40、企业如何防止、避免掌握公司商业秘密的员工泄露秘密？
案情介绍
        案例一、某可乐公司生产的运动饮料，畅销全球，经久不衰，给公司带来了巨额经济利益。而该公司的运动饮料配方神秘，只有其管理层中的六人分别掌握其中的一部分。以种严密的保密措施，确保了饮料配方至今没有泄露。
案例二、某房屋经纪公司积累了丰富的商品房销售价格策略，以此取得了丰厚的利润，占领了大部分市场份额。但公司销售部对于价格政策文件随意丢弃，被公司的某财务人员张某获取，提供给其他公司，造成该房屋经纪公司失去了市场优势，利润急剧下降，但该公司向张某索赔时败诉。
分析结论
        我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。因此，权利人采取严格、恰当的保密措施，是保护商业秘密的必备条件，也是界定商业秘密的法定条件。
        案例一中，可乐公司采取了严密的保密措施，确保了企业的生存和发展。
        案例二中，房屋经纪公司对于销售价格策略没有与劳动者签订保密协议，也没有采取其他保密措施，无法界定为商业秘密，导致该公司巨大损失且索赔败诉。
律师提示
        （1）是否采取了有效的保密措施（保密协议也是一种保密措施），是认定商业秘密的一项重要因素。如果企业对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护。因此，失去了法律保护的条件。
        （2）用人单位应确定本企业的商业秘密的范围，建立内部相关的保密制度，制订出一套符合商业秘密保护的管理制度，与员工签订行之有效的保密协议，以避免、防止商业秘密的泄露。

        41．员工离职后泄露原单位的商业秘密，给原单位造成经济损失，是否应承担赔偿责任？
案情介绍
        张林与金马公司签订了劳动合同和保密协议，约定不得将公司包括成本价格、销售方案、客户资料等商业秘密泄露。张林在担任公司销售部经理期间，经公司总经理事先联系，张林与A公司洽谈过销售电脑业务并分别签订过供货合同，但该合同没有实际履行。不久张林辞职，立即应聘到科美电脑公司，并帮助科美公司与A公司签订了供货合同，电脑品牌、配置、价格与此前为金马公司签订的基本相同，价格相对便宜了1个百分点，科美公司据此获利50万元。原告金马公司得知后，起诉张林及科美公司，要求赔偿。
分析结论
        《劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《反不正当竞争法》也规定，用人单位不得非法使用或者披露劳动者知悉的原用人单位的商业秘密，否则构成侵权，应与劳动者承担连带赔偿责任。侵权赔偿为原告遭受的损失或被告获得的利润，还包括诉讼或仲裁费、律师费、调查费以及其他合理的支出。
        本案中，两份销售合同所涉及的产品渠道、产品价格、货源情报等经营信息是金马公司通过付出人力、物力后得知的，属于金马公司的商业秘密，并且金马公司与张林签订过保密协议。张林有义务依据保密协议约定的保密事项履行保密义务。
科美公司使用了张林披露的金马公司的商业秘密，但不能向法院提供证据证明其通过公众知悉渠道或公开竞争手段获取与A公司签订合同的相关信息，因此推定张林向科美公司披露了金马公司的商业秘密。张林的行为构成对金马公司商业秘密的侵害，科美公司应于张林对金马公司的损失承担连带赔偿责任。
律师提示
        （1）保密义务：是劳动者的法定义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守商业秘密的义务，保密义务没有期限，但用人单位没有必须支付保密费的法定义务，在职期间发放视为一项福利，离职后不用发放。
        （2）竞业禁止义务：是一种约定义务，是基于双方当事人之间的约定，无约定则无义务，该义务最多两年期限，必须在员工离职后支付补偿才能产生竞业禁止义务。
        （3）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止条款（离职后不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务），并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

        42.哪些人员会受到竞业限制？
案情介绍
        刘飞原任方豪医药公司的前台秘书，双方在劳动合同中约定，劳动合同期满后，双方若未继续签订劳动合同，刘飞不得在离职后的一年内到与方豪医药公司具有竞争关系的其他医药公司担任前台秘书的工作。2008年2月，劳动合同因期满而终止，方豪公司在刘飞离职后，每月给予他经济补偿1000元。但刘飞在离职后的第三个月就到翰文医药公司担任前台秘书工作，不久方豪公司知道这一事实，要求刘飞支付违约金。
分析结论
        刘飞任原公司的总经理秘书，并非掌握公司重要信息的人员的高级管理人员，所以不受禁业限制，双方的禁业限制约定无效，方豪公司无权要求刘飞支付违约金，但可以要其返还已支付的经济补偿。
《劳动合同法》第二十四条第一款，对竞业限制人员的范围予以了明确规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”

律师提示
        （1）在竞业限制期限内，用人单位没有按时给予受到禁业限制的劳动者以经济补偿的，劳动者违反竞业限制的约定，用人单位无权要求其支付违约金。
        （2）竞业限制期限虽然可以约定，但最长不得超过二年。
        （3）受到禁业限制的劳动者若到可以与原单位不存在竞争关系的新单位工作，原单位仍应在竞业限制期限内支付经济补偿。
        （4）不违反法律、法规的前提下，竞业限制的范围可由当事人自行约定。因此，除了高级管理人员、高级技术人员以外，用人单位若认为某些工作岗位可能会掌握公司重要信息，需要负保密义务的，可以在劳动合同或保密协议中与劳动者进行约定。
        （5）《公司法》第二百一十七条第一款对高级管理人员进行了界定，“指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”所以，依据《公司法》，只有上市公司才可以在章程中约定除了公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书之外的人员为高级管理人员，从而在受到禁业限制。而根据《劳动合同法》，只要不违反法律、法规的规定，对于掌握公司重要信息、需要负保密义务的工作岗位，用人单位都可以与劳动者进行禁业限制的约定。

        43．签订了竞业禁止协议，劳动合同解除后，用人单位没有支付竞业禁止补偿金，用人单位能否主张约定的违约金?
案情介绍
        2008年2月6日，周先生与某科技公司签订劳动合同，担任该公司主管销售的副总经理，同时双方另行签订的“保密及竞业禁止协议”约定：周先生在工作期间及离职后，必须保守科技公司的技术信息和经营信息等商业秘密；周先生在离开科技公司后的两年内不得自营或者为他人经营与科技公司相竞争的业务；科技公司在周先生在职期间每月的工资中增加2000元作为保密费及竞业禁止补偿金；如周先生违反保密及竞业禁止义务，应向科技公司支付违约金10万元。合同签订后，科技公司每月除支付周先生工资外另行支付保密费及竞业禁止补偿金2000元。
        合同期内，周先生辞职，不久应聘到某信息公司，担任该公司市场总监。科技公司得知后，认为周先生违反了保密及竞业禁止协议，要求周先生支付竞业禁止违约金10万元。
分析和结合：
        根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
竞业禁止期是从解除或者终止劳动合同后开始起算，经济补偿应在竞业禁止期限内支付。周先生与公司约定在工资中按月发放的保密费及竞业禁止经济补偿，不符合法定发放竞业禁止补偿金的时间规定。
        本案中，周先生虽然违反了与原用人单位的竞业禁止约定，但因原用人单位并未在“保密及竞业禁止协议”约定并且实际也未支付周先生“离职后”的竞业禁止经济补偿金，故此竞业禁止协议中关于违约金的约定不发生效力，用人单位不得向周先生主张10万元违约金。
律师提示
        （1）竞业禁止属于双方协商的内容，没有签订竞业禁止协议或协议无效，则劳动者将不受竞业禁止的限制。
        （2）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
        （3）竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但该约定不得违反法律、法规的规定，否则无效。     （4）竞业限制期限不得超过二年。

        44．用人单位违法，迫使劳动者解除未满服务期的劳动合同，劳动者是否向用人单位支付违约金？
案情介绍
        某设备进出口公司招用小张担任进出口经理，双方在劳动合同中约定公司出资安排小张到国外培训一个月，培训费15万元均由单位承担，但小张必须为公司服务5年，如提前离开公司要赔偿培训费。小张回国后工作期间，公司一直未给小张缴纳社会保险费。第二年结束的时候，小张提出解除合同，单位要求小张赔偿五分之三即9万元的违约金。
分析结论
        《劳动合同法实施条例》二十六条第一款规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”
本案中，小张是因单位没有为其办理社会保险这一违法行为而解除的合同，因此无需承担培训协议中约定的违约责任。
律师提示
        （1）劳动者有《劳动合同法》第三十九条规定的过错情形被单位辞退的，应向单位支付违约金。
        （2）违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

        45．用人单位进行何种培训才可以与劳动者约定服务期并追索违约金？
案情介绍
        案例一，某煤矿新近招收了一批工人，其中佟某不懂采矿安全知识，安监部门责令该矿对佟某进行安全知识培训教育。于是煤矿便对佟某脱产进行了一周的脱产培训。但在发工资时，佟某发现被扣400元，单位说这是佟某应交的培训费。佟某不服，向当地劳动仲裁机关提出申诉，要求该矿退还所扣培训费。
        案例二，吕良在一家公司技术部门任工程师，由于这家公司经营策略发生变化，吕良被调整到业务务部门做客户经理。为了适应转岗的需要，公司对吕良进行了1个月的培训。培训结束后，吕良投入在业务部很快熟悉了工作，并取得了不错的业绩。可是，不久吕良向公司提出了辞职要求，公司认为单位培训了吕良，吕良不能提前辞职，否则要支付培训费。但吕良觉得，由于公司经营变化，改变了自己职位，转岗培训是公司的义务，不应当索要培训费。
        案例三，某外商投资企业与员工于某签订一份劳动合同书，期限为三年。合同约定：双方签订的培训协议，作为劳动合同的附件。第二年该公司与于某签订一份《出国培训协议》，由公司出资，选派于某去国外培训，培训协议约定了培训结束后的工作服务期限为5年，违约赔偿金为10万元，每工作满一年减少2万元。但于某在培训结束归国工作后不久，就“跳槽”到了其他公司。为此，该公司要求于某按照培训协议支付违约金10万元。
分析结论
        根据《劳动合同法》第二十二条第一款、第二款的规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”  
培训通常有两种：一种是属于用人单位提供专项培训，另一种是用人单位因上岗或转岗需要而必须进行的义务性基础性培训。由于这两种培训因性质不同，所以法律后果也不相同。对于用人单位出专款，为特定劳动者提供的专业技术培训，用人单位有权与劳动者订立《培训协议》，约定服务期及员工在服务期及相应违约金。当劳动者在服务期内离职或违纪导致解除劳动合同，用人单位有权依据《培训协议》的约定，要求其支付违约金。对于因岗位要求必需的基础性培训，用人单位就无权设立员工的服务期，员工离职也不必支付违约金。
        案例一中煤矿从佟某工资中扣除岗位培训费、案例二中公司要求吕良支付的转岗培训费，均是于法无据的。即使用人单位向劳动者提供了专项培训，也无权要求劳动者承担培训费，任何培训费用均应由用人单位承担。
案例三中用人单位为于某提供了专项培训，并与于某订立服务期合同，约定了违约金，于某跳槽后，单位有权向其索偿违约金。
律师提示
        （1）在对员工进行专业培训时，用人单位应事先就对培训的性质，培训时间，培训后的服务期限以及违约赔偿责任等做出书面约定，并与劳动者签订该协议。
        （2）用人单位应保留提供专项培训费的财务支出凭据和相关委托或聘用培训合同等相关证据。
        （3）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 （4）劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
        46．非全日制用工，是否必须签订书面劳动合同？
     案情介绍
        2008年初，小林是会计师，被某咨询公司聘请担任会计工作，咨询公司要求小林每月月初到公司上班三天，处理账目，制作财务报表。半年后，公司因聘请了专职会计师而将小林辞退，小林遂投诉到劳动监察大队，以公司未与其签订书面劳动合同为由，要求公司支付5个月的双倍工资。
分析结论
        《劳动合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
《劳动合同法》第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”
        本案中，咨询公司聘请小林属于非全日制用工形式，双方可以口头订立劳动合同，也可以随时通知对方终止劳动合同。故此，小林的要求于法无拒，得不到支持。
  律师提示
        （1） 非全日制用工的，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。
        （2）非全日制用工不得约定试用期。
        （3）非全日制用工可以采取计时工资或者计件工资支付劳动报酬。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
        （4）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
        （5）劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。