 |
| [返回] |
| 企业改制重组中需要注意的主要问题 |
2009/6/16 |
| [公司法领域] |
| 公司法专业委员会 |
 |
（一）上市的基本条件
第一，企业在中小板上市同主板一样，发行人应当符合下列条件：
1、最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，利润以扣除非经
常性损益前后较低者为计算依据；
2、最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者
最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；
3、发行前股本总额不少于人民币3000万元；
4、最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的
比例不高于20％；
5、最近一期末不存在未弥补亏损。
第二，企业在创业板上市，发行人应当符合下列条件：
1、 发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。
2、最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。（比较：连续三年盈利--）
3、最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损。
4、发行后股本总额不少于三千万元。（比较：发行前---）
需要说明的是，首先关于拟上市公司必须连续经营三年，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定：“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”因此，在企业改制成股份有限公司后，除非经国务院豁免，必须满足持续经营3年以上的要求，才有资格申请公开发行股票并上市。关于拟上市公司必须连续经营三年，创业板也有同样要求的。
其次，连续经营时间从有限责任公司成立之日起算。有限责任公司整体改制变更为股份有限公司，其持续经营3年的时间可以从有限公司责任成立之日起计算，而不必然从设立股份有限公司时计算。这就使得企业在整体改制中，可以连续计算经营业绩，缩短上市的时间成为可能。这种改制方式对于不需要进行资产剥离的中小企业尤为重要。
第三，关于连续盈利中小版要求三年，创业板规定两年连续盈利。具体盈利数额以及股本总额等区别见上列条件，特别需要注意的是，创业板对公司营业收入的增长率有更高的要求。
（二）股份公司的设立和出资方式
1、股份公司设立的方式
按照《公司法》和《证券法》的规定，企业上市的前提条件就是上市的主体必须为股份有限公司。《公司法》规定“股份公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”
第一种方式，募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集设立公司。向社会公开募集的一般称“公募”，向特定对象募集一般欧又称“私募“。
根据证券法的规定，对于“公募”方式设立股份公司，除满足公司法的条件外（如必须由证券公司承销），还必须符合证监会规定的条件，但目前证监会并没有规定具体的规定。故此，在实践中，为了上市设立股份公司的通常采用发起设立的方式。而中小企业上市更以发起设立为常见。
第二种方式，发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。例如 宝山钢铁股份有限公司
发起设立主要包括新设设立，改制设立，变更设立几种方式。
（1）新设设立，即二个以上二百个以下的发起人出资新设立一个公司；
（2）改制设立，即企业将原企业资产进行评估确认后，作为原投资人出资，并进行必要的重组、增资扩股等方式，改制为符合公司法规定的股份公司；
（3） 变更设立（整体改制），即将原有限公司按照公司法的规定，把原公司的净资产额变更为股份公司的股份总额的方式设立股份公司。
2、发起人的出资
企业改制为股份有限公司，发起人可以现金出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估计并可以依法转让的非货币财产作价出资；
对于非货币出资的，应当进行评估作价、核实资产，并折合成股份，并将财产权转移到股份有限公司。货币出资额不得低于股份有限公司注册资本的30%；
其中以土地使用权出资的，在实践中特别应当注意的是：如属于划拨的土地，除改制后仍然符合法定的划拨用地范围，可以继续按照划拨方式使用之外，均应履行出让手续，办理产权变更手续。如属于集体土地，则应当履行征地手续转为国有土地，再履行出让手续，办理产权变更手续。这里我们提请企业注意在办理土地使用权转移过户时，应当及时办理各种相关的变更手续，应交纳土地出让金的要及时缴纳，否则由于办理不及时，超过法律规定期或当相关政策发生变化，将导致取得土地使用权方面的风险。
（三）改制重组中，对最近三年主营业务没有发生重大变化的规定
发行人申请股票公开发行并上市，必须设立股份有限公司，而且除非国务院豁免，股份有限公司必须有3年以上的经营业绩。但是，如果有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。这就意味着不必非等到股份公司成立3年后，发行人就可以申请公开发行股票并上市。但是即使将有限公司与股份公司的经营业绩连续计算，发行人还应满足一个重要条件，就是“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”这里发行人“最近3年主营业务没有发生重大变化”，实质上往往取决于有限公司整体改制时，业务重组的方案设计是否满足相应的条件。
当发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，符合一定条件时，视为主营业务没有发生重大变化。
企业业务重组时视为主营业务没有发生重大变化的条件：
1、被重组方应当自报告期（申请上市最近三年）期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；
2、被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。
（四）根据被重组方对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况，按照不同的情况申请发行：
1、被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。
2、被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。
即可以申请上市，但要按相关规定提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。
3、被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，发行人可以申请上市，但在申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。
（五）资产重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：
1、发行人收购被重组方股权；
2、发行人收购被重组方的经营性资产；
3、公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；
4、发行人吸收合并被重组方。
（六）资产重组和重组后原企业的债务承担
第一、资产重组的运作
资产重组是在改制过程中通过对原企业的资产进行剥离、收购、出售及置换等方式达到使新设立的股份有限公司符合上市要求的各项条件。在重组中应当注意的是：
（1）根据上市的有关要求，对变更设立（整体改制）股份公司的企业，不得进行任何资产和业务的剥离。
（2）对于已设立为股份公司的企业，考虑到企业上市后的实际需要，允许进行重大资产包括股权置换、收购兼并、出售、增减资本。但为了满足新公司至少独立运行一个完整的会计年度的要求，如果控股股东变更，或1/3以上管理层发生变化的，应在提出上市申请前十二个月完成。
（3）资产分立，是将原企业分立成两家公司，一个是持有原企业经营性资产并继续存续公司；另一个是，由被剥离出的那部分资产组成的新设公司。分立时应注意以下几个步骤：
①企业有关权力机构通过分立方案并报原审批机构批准；
②债权债务人发出通知和公告；
③编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议；
④存续公司办理企业的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。
（4）减资，对于企业的股本总额较大的，可以采用减资的方式，一方面实现非经营性资产剥离，也可通过减资弥补净资产少的问题。例如光大证券改制时净资产低于注册资本由于履行了减资手续，使其净资产等同于注册资本。另一方面还可对企业的股东结构进行调整，避免和减少同业竞争和关联交易，以符合发行上市的需要。减资也要经过决议、报批、向债权人和债务人通知和公告、编制相关财务报表以及变更登记等各项程序。
（5）资产出售或置换，由企业将非经营性资产出售给第三方（通常是企业的母公司）或将非经营性资产与第三方的经营性优良资产进行置换。通常需与第三方签订并履行相关的转让协议，需要进行登记的财产，应当办理变更登记手续。涉及国有企业财产的还应当经相关国有资产管理部门的批准。
第二、重组后原企业的债务承担
根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，企业在改制中的债务承担问题，主要有以下几种处理方式：
（1）企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。
(2)企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
（3） 企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
（七）关联交易的处理
1、关联交易的概念：
关联交易是指一公司或其附属公司与该公司直接或间接拥有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。对于这个概念，需要明确以下几点：
关联方，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。
重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。
简单的说，我们将关联人分为两大类，第一类关联人指对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东。第二类关联人指公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员。
2、关联交易的形式：
关联交易通常表现为以下11种形式：购买或销售商品；购买或销售除商品以外的其他资产；提供或接受劳务；代理；租赁；提供资金；担保和抵押；管理方面的合同；研究与开发项目的转移；许可协议；关键管理人员报酬。
3、企业改制重组过程中如何规范关联交易问题
1）对于上述的第一类关联人的规范主要考虑从两个方面进行规范，一是尽量减少关联交易，例如在企业业务重组过程中，使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为；在资产重组过程中，充分考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，尽量减少关联交易。二是对于不可避免的关联交易，建立合理的定价机制和管理表决机制，确保关联交易的公允，例如建立股东表决权排除制度（即：股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数的制度）。我们可以通过一个反面案例来看一下关联交易的“魔力”，波导股份2000年度将发生的10427万元广告宣传费中的70%,即7299万元转由其大股东奉化波导科技发展公司承担,转嫁给大股东承担的费用占波导股份当年利润总额4401万元的165.8%。若剔除这一因素,波导股份2000年将亏损2898万元。事实上，大股东替上市公司承担广告费用而被曝光的案例屡见不鲜,例如美菱电器,例如厦新等等。这些关联交易一旦被查处，后果十分严重。而在证券界著名的银广夏事件中，其主要的造假手段之一就是与其子公司天津广夏进行不存在也不可能实现的关联交易，虚拟利润。
2）对于第二类关联人的规 范由于此类关联人发生的关联交易，一般称之为自利交易或自我交易，主要指公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人之间的交易。公司的董事、监事、经理等高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权。
规范第二类关联交易的重要途径之一就是完善公司法人治理结构，加强董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约。具体如：完善股东大会运作规则，健全股东大会制度；设立独立董事制度；加强监事会的监查职能；强化董事、监事、经理对公司的义务等，同时需要注意的是，应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。
例如，某上市公司酒厂的瓶盖由上市公司的管理层和大股东共同持股的瓶盖厂生产，而价格高于市场价格，同时相互之间违规借款、担保、租借厂房和设备等。由于两家公司之间管理层人员和股东的重合，很显然构成关联企业，事实上，如果从公允和严格的角度而言，如果发生此类交易，则上市公司应对该交易进行表决，议定价格，而关联人对于该项表决应该回避，不享有表决权。
总结起来，我们应遵循的几个原则是：一是避免不必要的关联交易，二是对于必须的关联交易要保证交易价格的公允性，三是股东大会和董事会表决程序的合法性（关联股东和关联董事应回避表决等）。
另外，对于上市公司而言，“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则，并非要求绝对避免关联交易，只是对其提出了更高的要求，要求尽量保证其公允，要求对关联交易进行全面完整如实的披露而已。
|
|
|
专业领域 
