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     劳动关系的确立 2009/6/17
     [人事与劳动法律领域]
     劳动法专业委员会

       1.如何识别劳动关系与劳务关系?
        案情介绍
        小郭和小张在同一家公司做保洁员,小郭每天下午4点30分来公司,主要工作包括:清理办公室的垃圾,打扫楼道,清洁卫生间。小张每天要按公司规定的作息时间上下班,上班期间负责公司会议室、接待室和公司领导办公室的日常清洁,还从事办公室主任临时安排的清洁工作。公司与小张签订了劳动合同,为其办理了社会保险,而公司与小郭签订的是劳务合同,未给其办理社会保险。小郭因此向公司领导询问,为什么我们都是保洁员,却签不同的合同?劳动合同与劳务合同有什么区别?
        分析结论
        劳动合同是劳动者与企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据协议约定,劳动者加入某一用人单位,承担某一工作和任务,遵守单位内部的各项规章制度。用人单位有义务向劳动者支付劳动报酬,并根据劳动法律、法规和双方的协议,提供各种劳动条件,保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。
        劳务合同是一方当事人向另一方当事人提供劳务所签订的合同。
        劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同,两者都是以提供的劳动为给付标的的合同,劳动合同与劳务合同的区别有以下几点:
        (1)主体关系不同。劳动合同与劳务合同最本质、最根本的区别在于两者主体关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在着经济关系,而且存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的职工。但劳务合同的双方主体之间仅有经济关系,彼此之间不存在行政隶属关系。劳动一方提供劳务服务,用工一方支付劳务报酬,各自独立,地位平等,互不隶属。
        (2)受国家干预程度和法律调整不同。劳动合同受国家干预程度较高,《劳动法》和《劳动合同法》对合同的订立程序、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定,还规定用人单位须为劳动者交纳各种社会保险,用人单位的义务不得免除。这体现了国家对劳动者的特别保护,劳动合同受劳动法律、法规调整。劳务合同更多的体现当事人的意思自治,双方可以自行约定合同内容,劳动合同由民法进行调整。
        (3)合同争议的处理程序不同。用人单位与劳动者发生劳动合同争议时,要先经劳动仲裁程序后,才能进入诉讼程序,争议应适用劳动法律的规定处理,仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同;同样,合同解除应遵循一定的法定程序。而劳务合同发生争议时,法院可直接受理,适用民法的规定处理;对于劳务合同的解除没有特别的法律程序,双方均可随时解除劳务关系。
        综上,本案中公司与小郭签订的是劳务合同,双方是劳务关系;与小张签订的是劳动合同,双方之间是劳动关系。
律师提示
        (1)在劳动合同关系中,劳动者在工作中遭受人身损害时,按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。在劳务合同下,用工一方则依据民法的规定承担雇主损害赔偿责任。
        (2)在劳动关系中的以完成一定工作任务为期限的劳动合同,最容易被混同于劳务合同,需要引起注意。从形式上看两者都表现为为了完成一定的工作任务,但由于两者的主体关系不同,即劳动合同的劳动者与用工单位之间存在着领导和被领导的从属关系,而劳务合同中的雇员与雇主之间没有从属关系,这一点是区分两类不同合同关系最根本的标志,由此也导致两种合同的履行过程中的诸多差别。

        2.企业如何在聘用离退休人员时,减少法律风险?
        案情介绍
        2003年10月,张某从南通某公司正式退休,享受退休待遇。后张某到一新单位担任技术顾问,2008年7月新单位将张某辞退。张某认为新单位应当向其支付解除劳动合同补偿金,为此双方发生争议。
        分析结论
        根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第十三条和《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发[1997]88号)第二条之规定,已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的,用人单位与其签订的是聘用协议,而不是劳动合同,协议中可明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。如果产生争议,应按照协议约定处理。聘用协议的解除不适用《劳动法》关于经济补偿的规定。因此该案例中,张某退休后到新单位工作,与新单位之间是雇佣关系,而不是劳动关系,所以,张某的情况不符合给付经济补偿的条件。
律师提示
        (1)现实中,用人单位聘用离退休人员的现象是较为普遍的,例如,医院聘用退休医学专家,企业聘用退休教授作顾问等,双方之间不再是劳动合同关系,不再受《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的调整。因此,建议签订完备和详尽的聘用协议,对双方的权利义务、协议的履行、协议的解除和违约责任等予以约定。
        (2)因用人单位聘用离退休人员不属于劳动关系,而且也不能办理劳动保险等手续,因此当离退休人员因工作原因受伤的,用人单位将无法通过工伤保险形式分化风险。建议用人单位聘用离退休人员后,及时为其办理商业保险。
        3.企业招用童工,承担什么法律责任?
        案情介绍
        2007年8月,浙江某公司因扩大生产经营,在学生暑假期间,招用了10名15周岁的中学生作临时工。一学生家长得知孩子这种情况后,向劳动监察部门举报,劳动监察人员到该公司调查时,该公司拿出了这些学生签订的短期用工协议,认为双方签订有劳动合同,是合法用工。
        分析结论
        根据《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。”之规定,招用童工是被法律禁止的,本案中用人单位与童工签订的劳动合同显然是无效的。劳动监察部门最终认定该公司违法用工,并根据《禁止使用童工规定》的规定,按照每使用一名童工,罚款5000元的标准,罚款该公司5万元,责令限期改正。
律师提示
        (1) 招用童工是我国明令禁止的行为,而且如果用人单位雇用童工从事危重劳动(超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动),情节严重的,还可能构成雇用童工从事危重劳动罪,对直接责任人员,最高可处七年有期徒刑,并处罚金。
        (2)企业要注意避免招用童工。根据《禁止使用童工规定》第四条的规定,用人单位招用人员时必须核查其身份证。实践中,如果应聘者未携带身份证,由其先提供其它证明年龄的证件(如大学毕业证、暂住证、驾驶证等),实际上班时提交身份证核查。如果应聘者声称身份证丢失或正在办理的,由其提供户籍地或暂住地派出所出具的相关证明、证件,避免企业因未核查年龄而导致发生使用童工的情形。
        (3)对于文艺、体育单位和特种工艺单位,经未成年人的父母或者其他监护人同意,并经县级以上(含县级)劳动行政部门批准的,可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员;学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动,也不属于使用童工。
        (4)根据《禁止使用童工规定》,国家法律禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。

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