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| 试用期 |
2009/6/17 |
| [人事与劳动法律领域] |
| 劳动专业委员会 |
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12．用人单位如何在劳动合同中约定试用期？
案情介绍
小慧到某制鞋公司的销售部门工作，双方签订了为期二年的劳动合同，约定试用期为六个月，试用期的期限不计算在劳动合同期限内，试用期内月工资800元，试用期满后月工资1000元。试用期满的前一天，公司以她暗中给代理商回扣为由，与其解除了劳动合同，小慧认为合同中的试用期条款违法，双方发生劳动争议。
分析结论
《劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
《劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
本案中，双方签订的是为期二年的劳动合同，却约定了6个月的试用期，而且约定试用期不计算在劳动合同期限内，前述约定都是违法的。
根据《劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”之规定，制鞋公司与小慧的试用期约定超出法定试用期四个月，由劳动行政部门责令公司向小慧支付赔偿金，金额为试用期满后月工资乘四，即4000元。
律师提示
（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。
（3）劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
（4）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
13．用人单位是否应为试用期员工缴纳保险？
案情介绍
小李与某单位签订两年的劳动合同，合同约定试用期为两个月，但小李试用期即将结束时，单位仍然没有为其办理社会保险，小李遂向区劳动监察队投诉，要求单位为其补缴社会保险费，单位辨称无须为试用期的员工办理社会保险。
分析结论
根据《劳动合同法》第十九条第三款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案中，小李的劳动合同期限应从其试用期上班开始计算，单位应当有义务为每一位员工（包括在试用期的员工）办理社会保险，按规定缴纳保险费。本案中单位的做法显然违法，劳动监察队调查核实情况后，责令用人单位改正。
律师提示
及时办理社会保险是用人单位的法定义务，而且对于工伤保险，如果用人单位应当未参加工伤保险的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
14．企业是否可以任意确定试用期内劳动者的工资？
案情介绍
小刘与中关村某电脑销售公司签订为期5年的劳动合同，合同约定小刘的试用期为3个月，工作岗位为销售员，工作第一年基本工资与其他销售员一样是900元，完成销售业绩每月另有奖金。小刘在试用期间，单位以其没有销售业绩为由，每月只发给720元工资。小刘后得知北京市2008年职工最低工资标准为800元，遂向劳动监察大队投诉，劳动监察大队责令公司按每月800元标准补齐试用期间少发给小刘的240元工资。
分析结论
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”但该条款的表述却往往造成误读，尤其是对“本单位相同岗位最低档工资”还是“本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”可能造成不同的理解。在《劳动合同法实施条例》第十五条明确了这个问题，即“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
本案中用人单位发给小刘的工资720的工资，虽然符合了没有低于单位相同岗位的最低档工资的80%的法定要求，但却忽视了不得低于2008年北京市职工最低工资标准800元的法定要求。
律师提示
用人单位支付劳动者的劳动报酬低于当地最低工资标准的，由劳动行政部门责令用人单位按照当地最低工资标准，支付差额；逾期不予支付的，可责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
15．公司是否可以客观情况发生重大变化为由，辞退试用期内的员工？
案情介绍
某公司因需要上马一个新项目，从社会上招收了一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周某被公司聘用，与公司签订了为期3年的劳动合同，约定试用期为3个月。然而，合同履行后不到2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，解聘了周某等人，双方因此发生劳动争议。
分析结论
根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。而“客观条件发生重大变化”作为解除劳动合同情形是规定在第四十条第三项中。
本案中，该公司以客观情况发生重大变化为由，辞退试用期内的周某，不符合上述规定。
律师提示
根据《劳动合同法》第二十一条的规定，对于试用期内的员工，只有劳动者有下列情形之一的，用人单位才可以解除劳动合同：
（1）劳动者过错情形（劳动合同法第三十九条）。
（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（劳动合同法第四十条第一项）；
（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（劳动合同法第四十条第二项）。
用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条第三项（客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见）或第四十一条（经济性裁员）辞退试用期内的员，但可以据此辞退老员工。这样的规定反而减弱了对老员工的保护。《劳动合同法实施条例》在制订过程中曾试图对此进行修正，但最终劳动合同法已有明确的禁止性规定，最终《条例》删除了原定的修正条款。企业在解聘试用期内员工时一定要遵守劳动合同法第二十一条的规定。
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