20．用人单位没有与劳动者签订劳动合同是否支付两倍工资？
案情介绍
        2008年1月7日，王某到某超市从事收银员工作，超市每月发给王某2000元工资，但一直未与王某签订书面劳动合同。6月8日王某向超市提出辞职，并以单位未与其签订劳动合同，要求支付双倍工资。
分析结论
        《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”
        《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
        《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”
        本案中2008年1月7日，王某与超市已经建立劳动关系，超市未与王某签订书面劳动合同，是违法的。用人单位应当自2008年2月7日起算，按照每月4000元的标准向王某支付4个月的工资（应扣除已经支付的2000元）。
律师提示
        （1） 用人单位自用工之日起一个月内，必须与劳动者签订书面劳动合同；否则，将从第二个月起算后续的用工时间，向劳动者每月支付二倍的工资，直至满一年。
        （2） 用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一年的当日视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
        （3） 用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。起算时间为用工之日起满1个月的次日。

        21．用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可否不经仲裁，直接向当地人民法院申请支付令？
案情介绍
        李某在某私营公司担任销售部经理，近半年来公司流动资金出现问题，已经有两个月未足额发放工资了，李某因有按揭贷款需要归还银行，已经不堪忍受，故向公司所在地基层法院递交支付令申请书，法院受理了李某的申请，并向公司送达了支付令，要求公司15日内清偿拖欠李某的工资。
分析与结论：
        《劳动合同法》第三十条第二款规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”本案中，李某的单位拖欠其工资，但李某并不想从单位辞职，因此李某可以法院申请支付令，督促单位清偿工资，相对向劳动监察队投诉或申请劳动仲裁而言，此为便捷、和缓的维权方法，用人单位也无需承担可能的行政责任。
律师提示
        （1） 用人单位当月不及时发放工资，或将几个月的工资按季度发放，或当月应发奖金全部扣到年底发放，都属于拖欠或未足额支付劳动报酬的情况。
        （2） 其他申请支付令的情形：用人单位因拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等事项与劳动者达成调解协议，在协议约定的期限内不履行的，劳动者也可以持调解协议书依法向法院申请支付令。
        （3） 用人单位在收到支付令十五日内，可以向法院提出书面异议，法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。
        （4） 如果用人单位收到支付令超过15日，既不提出异议也不履行支付令的，劳动者则可以向人民法院申请强制执行。

        22．劳动者提出解除劳动合同，用人单位是否需要支付经济补偿？
案情介绍
        小王是某家具公司下设工厂的木工，干活时被锯割断了拇指，于是要求公司为其申请工伤认定，公司此时才告诉他，公司并没有为其办理社保，但按照工伤保险待遇的标准向其支付了医疗、伤残等费用，并在小王养伤时照常支付了其工资。伤愈后，小王认为公司没有依法为其办理社保和缴纳社会保险费，于是向公司提出辞职，公司认为是小王主动提出的辞职，无需向其支付经济赔偿金。
分析结论
        在通常情况下，劳动者单方提出辞职，用人单位不用支付劳动者经济补偿。但当用人单位有《劳动合同法》第38条规定的过错或者违法情形时，即使是劳动者主动提出辞职，用人单位也要依法向劳动者支付经济补偿。
本案中，公司没有为小王缴纳社会保险费， 违反了《劳动合同法》第38条的规定，小王有权单方解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿。
律师提示
        劳动合同解除或终止时，用人单位要向劳动者支付经济补偿的情形：
        （1）因用人单位的过错（《劳动合同法》第38条规定的情形），劳动者提出解除劳动合同的；
        ①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
        ②未及时足额支付劳动报酬的；
        ③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
        ④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
        ⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
        ⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
        （2）用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者就解除劳动合同协商一致，达成协议的。
        （3）用人单位依据《劳动合同法》第40条规定的以下三种情形，单方解除与劳动者的劳动合同；
        ①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
        ②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
        ③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
        ④用人单位依据《劳动合同法》第41条规定情形，裁员二十人以上或裁员人数占企业职工总数10%以上的。
        ⑤固定期限的劳动合同期满，劳动合同终止的。
        但用人单位维持或提高劳动合同约定的条件续订合同，劳动者不同意续订时，用人单位不必支付经济补偿。
        ⑥用人单位被依法宣告破产的。
        ⑦用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
        ⑧以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。
        ⑨法律、行政法规规定的其他情形。

        23．用人单位辞退身兼两职的员工，是否需要支付经济补偿？
案情介绍
        小刘与单位签订了5年固定期限劳动合同，担任软件开发部的工程师，但小刘经常以在家干活为由不来公司上班，公司后来发现小刘还同时受聘与另一家软件公司。公司人事部经理找小刘谈话，要求小刘辞去另外一家公司工作，每天到公司上班。小刘以自己精力充沛，两边的工作都不会耽误为借口，拒绝辞去另一公司的工作。一星期后，公司新招聘了一名工程师，将小刘辞退。小刘遂要求公司支付其经济补偿。
分析结论
        《劳动合同法》第三十九条规定了因劳动者的过错，用人单位可以立即解除劳动合同并无需支付经济补偿的情形。
本案中，小刘身兼二职，与两个用人单位建立劳动关系，经公司提出后拒不改正，符合《劳动合同法》第三十九第一款第（四）项规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”情形，用人单位可以立即解除劳动合同而不需支付经济补偿。
律师提示
        劳动合同解除或终止时，用人单位无需支付经济补偿的情形：
        （1）劳动者向用人单位提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除劳动合同。
用人单位需举证是劳动者提出的，并最好与劳动者签订《解除劳动协议书》。
        （2）劳动者提前30日或在试用期提前3日通知用人单位，单方解除劳动合同的。
但劳动者因为用人单位有《劳动合同法》第三十八条规定的过错行为而提出辞职的，用人单位仍需支付经济补偿。
        （3）因劳动者过错被用人单位辞退的（《劳动合同法》第三十九条所列情形）
        (a) 在试用期间被证明不符合录用条件的；
        (b) 严重违反用人单位的规章制度的；
        (c) 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
        (d) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
        (e) 因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，
        (f) 被依法追究刑事责任的。
        （4）、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的；
        （5）、因劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者达到法定退休年龄，劳动合同终止的；
        （6）、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，劳动合同终止的；
        （7）、非全日制用工双方当时人，任何一方通知对方终止合同的；

        24、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，任务完成后，用人单位是否应支付经济补偿？
案情介绍
        小文受聘于某科技企业，劳动合同中约定，小文负责研发某种体外诊断试剂，该试剂申请专利获批，即视为任务完成，2008年10月该体外诊断试剂发明专利获得批准，双方的劳动合同据此终止，用人单位是否应向小文支付经济补偿？
分析结论
        《劳动合同法实施条例》第二十二条规定“ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”
        《劳动合同法》第四十六条第五款仅对固定期限劳动合同期满终止后用人单位支付经济补偿的情形作出规定，未提及以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止用人单位需要支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十二条对此作出专门规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依法支付经济补偿。
律师提示
        《劳动合同法实施条例》于2008年9月18日实施，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在该日之后终止的，用人单位应当适用《劳动合同法实施条例》的规定支付支付经济补偿。

        25、如何计算经济补偿的金额？
案情介绍
        赵某2004年4月与某外商投资公司签订劳动合同，2008年8月1日公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化为由，依照法定程序单方解除了与赵某的劳动合同。公司依法向赵某支付了经济补偿，并向其支付了1个月工资作为代通知金。但经济补偿按什么标准计算呢？
分析结论
        《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
        《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
        《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
《劳动法》第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”
        《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（略）
        依据上述法律、法规，本案中，经济补偿分两阶段合并计算：
        第一阶段：2004年4月至2007年12月31日的经济补偿。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，按照4个月的月工资标准14500元（按2007年全年十二个月的平均工资计算）支付经济补偿。
        第二阶段：2008年1月1日到2008年7月31日的经济补偿，本应支付其一个月工资16000元（按解除劳动合同前十二个月的平均工资计算），但因为2007年度北京市职工平均工资的三倍是9966元，故按照9966元支付。
律师提示
        （1）、2008年1月1日《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，2008年1月1日之后解除或者终止，依法应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
        a、2008年之前的经济补偿，通常按如下方法计算：
        根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿。
        b、2008年1月1日后的经济补偿，其计算方法是：
        按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（支付2008年之前经济补偿没有此“封顶”的规定）
        （2）、用人单位依据《劳动合同法》第四十条单方解除劳动合同时，选择额外支付劳动者1个月工资的（代通知金），额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。
        （3）、用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依法向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

        26、单位支付经济补偿后，是否还要支付赔偿金？
案情介绍
        李某于2008年初到某公司从事销售工作，公司因不满意李某的销售业绩，于2008年8月将其辞退，并按李某一个月2000元的工资标准向其支付了经济补偿2000元，李某认为公司非法解除劳动合同，要求公司按照经济补偿标准的双倍即4000元，并要求支付赔偿金。
分析结论
        《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
本案中，公司违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的双倍即4000元向李某支付赔偿金，但公司已经支付了2000元经济补偿，故公司只需再向李某支付2000元，李某不能向单位同时主张经济补偿和赔偿金。
律师提示
        （1）用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
        （2）用人单位依法按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不用再支付经济补偿。即经济补偿和赔偿金不能同时适用。

        27、劳动合同期未满，劳动者辞职，是否需要按照劳动合同的约定支付违约金？
案情介绍
        2003年12月，魏某与一家公司签订劳动合同，期限自2003年12月至2008年12月。双方约定：“若员工单方解除劳动合同，每提前一年，向公司支付解除劳动合同前3个月工资收入的违约金”。2008年3月，魏某单方提出解除劳动合同，公司要求魏某支付违约金。魏某认为，自己提前三十日解除劳动合同符合法律规定，不应当承担违约金责任。
分析结论
        根据《劳动合同法》第二十五条的规定，用人单位因专项培训而作出的服务期约定和与负有保密义务的劳动者作出的竞业限制的约定中，可以约定违约金。除这两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，即使作出约定也是无效的。
《劳动合同法》实施之前，根据劳动部等相关法规的规定，用人单位与职工可以约定违约金。劳动者提前解除劳动合同的，应该支付约定的违约金。《劳动合同法》的这一重大变化，目的是防止用人单位滥用违约金条款，事先约定高额违约金来限制员工流动。
在上述案件中，劳动合同虽然签订于2003年，但于2008年解除，原合同关于服务期的约定，并非是基于公司对魏某进行专项培训而约定的，故关于违约金的约定违反了《劳动合同法》的禁止性规定而无效，魏某无需向公司支付违约金。   
律师提示
       （1）企业通过劳动合同要求劳动者承担违约责任的情形受到《劳动合同法》的严格限制，不可任意约定。
       （2）按照《劳动合同法实施条例》二十六条的规定，因劳动者过错（《劳动合同法》第三十九条除“试用期不符合录用条件”以外所列的情形），用人单位提出解除约定服务期限的劳动合同的，劳动者也要支付违约金。
        （3）用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，并约定相应违约金的，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
        在劳动合同解除或终止后，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，否则不得向劳动者追索违约。

        28．用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，是否承担责任？
案情介绍
        小王不满A公司的工作环境，在未与A公司解除劳动关系情况下，又与B公司签订了劳动合同，因为小王的擅自离岗，给A公司的经营造成了经济损失。对此，B公司应承担责任吗？
分析结论
        《劳动合同法法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”所以，小王与B公司对A公司的损失负有连带赔偿责任，基于此，A公司对要求谁承担赔偿责任有选择权，可以向小王主张，也可向B公司主张，或可同时主张。
律师提示
        （1）、用人单位与劳动者签订劳动合同时，有谨慎审查的义务。如让员工书面承诺，与其它单位没有劳动关系。
        （2）、用人单位不得利用劳动者所知悉的原单位的商业秘密，侵害原单位的合法权益。
        （3）、上述审查时保存相应证据。如果事后发现劳动者存在欺诈的，劳动合同无效。

        29．企业将部分工作发包给不具备主体资格的承包人，对于承包人雇用的工人人身损害是否要承担连带赔偿责任？
案情介绍
        某建筑公司在南宁承包一住宅楼建筑装饰工程后，将其中的住宅楼外墙粉刷工程分包给了无施工资质的陈某。双方签订分包合同后，陈某雇佣张军等人具体负责上述承包工程的施工。施工期间，张军从绞手架上摔下受伤住院治疗，出院后该工程已经完工，张军因无法找到陈某，于是要求建筑公司支付陈某拖欠的工资及医疗费、护理费等费用。

分析结论
        劳社部发[2005]12号文第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《最高人民法院审理关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的之解释》中也规定：“发包方把工程发包给不具备资质的企业的，对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任。”
        《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
        《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
        根据上述规定，本案中建筑公司将工程发包给不具备资质的承包人陈某，应对陈某雇佣的张某的工资、因工负伤医疗费等承担连带责任。
律师提示
        （1）、实践中，建筑企业将部分工程发包给施工队是比较普遍的，但是如果施工队不具备相应资质，对于员工受到的损害，发包单位应与施工队承担连带责任。
        （2）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”
        根据上述规定，即使用人单位将工程发包给具备资质的企业，如因未能如期结清工程款致使承包企业拖欠工资的，发包企业将在欠付工程款范围内承担责任。法院审理此类案件时，可追加发包企业为当事人。
不具法定资质的承包人所雇佣的员工受到的损害，该承包人与发包人承担连带责任，因此建议用人单位在发包、转包工程时，最好向有用工资格的承包人发包、转包。否则，发包单位要对承包人雇工的工资、工伤、医疗等承担用工主体的连带责任。