充分利用对方证据为我所用，证明对方所述事实不存在

　　一、案情介绍
　　再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中国银行某分行（简称中行）
　　一审被告、反诉原告、二审上诉人：明日企业（集团）有限公司（简称明日集团）
　　一审被告、二审被上诉人：四川某进出口公司（简称进出口公司）

　　1997年12月16日中行应进出口公司申请开出了以香港东高公司和志威公司为受益人，证号分别为LC58C/97021、LC58C/97022，金额分别为882,000和697,200美元的两份不可撤消的跟单信用证，明日集团以进出口公司为被担保人向分行出具了对上述信用证项下的还款承担担保义务的担保书。
　　因申请人进出口公司在信用证到期后，尚有总额1378250余美元的欠款未还，中行将进出口公司和明日集团诉至当地中级法院。该院于1999年8月13日判决进出口公司偿还原告1378250余美元及利息；明日集团对进出口公司的欠款承担连带担保责任。
　　明日集团不服该判决，以：进出口公司已核销外汇，主债务已结清，中行收到货款后本应冲抵信用证欠款，却用于结算进出口公司不属于明日集团担保的其它欠款；中行在缺乏提单情况下付款，严重不符合跟单信用证的基本要求为由提出了上诉至省高院。2003年6月13日，省高级人民法院判决：本案信用证的相关单据不符点甚多，相互矛盾中行对于这些重大纰漏负有责任，是酿成此纠纷的原因；跟单信用证所要求必须包括的提单是物权的凭证，中行和进出口公司在缺少提单（单证不符）装箱单与发票、收据不符（单单不符）的情况下接受不符点付款改变了不可撤消的跟单信用证的性质，其对信用证的改变已不属于国际惯例中承诺人承认即可付款的一般不符点；明日集团承诺偿还欠款时，不知有不符点存在，对中行认为明日集团的还款承诺属于有新的还款协议不成立。故判决：撤销中级人民法院该判决的第二、三项判决即：四川集团对进出口公司的欠款承担连带担保责任；驳回中行要求明日集团承担连带担保责任的诉讼请求。
　　中行对省高级人民法院判决不服，以该判决认定事实和合适用法律错误为由提出再审申请，2007年4月最高人民法院裁定：指令省高级人民法院另行组成合议庭再审本案。
　　我所受明日集团委托，代理本案再审。
　　二、本案的性质、争议焦点和法律适用
　　本案是一起关于信用证项下垫资款支付及担保纠纷。我们认为本案缺少信用证下的真实贸易基础，开证银行中行和进出口公司在信用证操作过程中，存在着相互串通，虚开信用证，伪造单据、套取现汇、以新贷还旧贷等一系列严重违法、违规的行为，应对本案纠纷的产生和结果承担全部责任，而明日公司不应承担民事责任。
　　基于本案情况复杂，我们认为本次再审重点在于查清以下事实：
　　1、本案信用证项下没有真实贸易背景。
　　2、本案是典型的信用证诈骗。
　　本案信用证诈骗的基本方式是，开证申请人与开证行恶意串通，采取滚动、循环开立信用证的方式，利用远期信用证的还款时间差，制造虚假单证，在单证明显不符的情况下，依然承兑付款，取得开证银行承兑汇票并在境外贴现套汇、非法融资，并将还款风险转嫁给保证人。
　　3、本案信用证项下的贴现资金已全部汇入开证申请人帐户，但该项资金被开证银行违规用于偿还旧证项下银行欠款，对于本案信用证下的银行垫付资金，银行没有损失。
　　4、明日集团对开证申请人和开证银行的恶意串通，虚开没有真实贸易背景信用证等行为毫不知情，在本案中没有过错。
　　根据本案纠纷的性质，审理本案的法律依据应包括：第一，《跟单信用证统一规则》（简称“UCP500”）；第二，《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》；第三，《担保法》及相关司法解释；第四、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（简称“证据规定”）；第五，最高人民法院的相关判例；第六，国际惯例。
　　我们认为，本案缺少信用证下的真实贸易基础，中行和进出口公司相互串通、违法运作、虚开信用证、套取现汇，致使本案信用证垫资债务的主合同无效，担保合同也无效。明日集团对此没有过错，不应承担保证责任。
　　三、利用对方提交的证据证明开证银行和开证申请人相互串通，虚开信用证，伪造单据、套取现汇、以新贷还旧贷被证明信用证没有真实贸易基础。
　　本案中，由于我方委托人明日集团是信用证的保证人，除了有一份担保书外，其他有关本案事实的证明文件如：开证申请、信用证、进口合同、商业发票、收货单等一切单据都没有，案情的事实经过全部是由对方提供的证据加以证明。但是，经过对案卷中的证据材料进行仔细的梳理，我们发现案中缺少许多重要单据，现存的单据不仅不能相互衔接，互相印证，反而相互矛盾，漏洞百出，非但不能反映在L/C97021和L/C97022两信用证项下有真实的贸易发生，反而证明了此案没有真实的贸易存在。基于本案开证申请人、开证银行和受益人共同进行信用证欺诈的特点，我们认为应当根据信用证独立原则和例外原则，第一，既要审查单证是否相符、单单是否相符，又要结合基础贸易的真实性，审查单证的真实性；第二，还应审查本案付汇核销的合法性和真实性，以确定信用证项下是否有真实贸易关系。
　　（一）、本案购销合同没有原件，是虚构合同。所谓装箱单、商业发票、货物收据等单据所反应的内容矛盾，时间颠倒，完全不符合交易惯例，均为虚开的单据。
　　1、中行和进出口公司始终有提交本案信用证LC58C/97021、LC58C/97022项下的两份购销合同原件。根据《证据规定》，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件。自贡中行向法院提交的购销合同复印件，不能作为本案有真实贸易背景的证据使用，故本案信用证项下两份购销合同均属虚构。
　　2、根据UCP500第九条，不可撤销的信用证一经开出，非经开证行和受益人同意不得修改。本案中，两份信用证的货物最后装运日期都写明1997年1月10日，这比1997年12月16日信用证的开证日期足足早了近一年的时间。而且，本案信用证规定,随附单据应在信用证有效期内,运输单据签发后的10天内提交给议付行。如果最后装运日是97年1月10日，最后提交运输单据的日期应当是97年3月31日。这意谓着，按照本案信用证的要求，该信用证项下的交易永远不可能“如期”履行，除非经开证行和受益人同意修改，否则，该信用证就是废证。然而，这样的信用证居然没有修改，就被开证申请人和受益人双双接受，并得已承兑、结汇，这足以证明，购销合同本身的虚假性，以及开证行和开证申请人串通虚开信用证的事实。
　　3、根据国际贸易作业流程，在CFR条件下，受益人即贸易合同的出口方在签订购销合同后，应当按照合同约定备妥货物，根据货物情况编制装箱单，并将装箱单送交海关和货物运输承运人，分别办理货物的出口手续和装运手续。海关依装箱单办理货物出口报关手续，承运人依照装箱单所载货物情况配载装船，因此装箱单一定要在报关和装船之前开出。而本案的装箱单和货物收据的内容却明确显示：12月16日开证申请人已经在湛江收到货物，装箱单却是在12月18日开出，而货物装运时间一定不早于12月18日，即按照货物收据显现，至少在货物装运前的两天就已经收到货物。如此时间颠倒，使装箱单的上述作用完全失去了意义。另外，即使货物是按装箱单显示是12月16日装船，几万吨货物也不能在一天内在香港装船完毕，运输到湛江，并在同一天内又交给了买方验收完毕。可见，本案的装箱单不是真正用于装运货物和办理货物出口报关手续的单据，而是为了满足信用证“单证相符”的形式要求而虚开的假单据。
　　4、1997年12月16日进出口公司分别向志威、东高两公司开出在湛江收货的货物收据，而同日中行才刚刚开出本案的两份信用证。此时，跟单信用证的随附单据还没有通过通知/议付行交给开证银行，开证银行还没有审单承兑，开证人还没有“付款赎单”。这不仅在正常的信用证贸易中是不可能的，而且也完全违背了信用证“付款赎单”的基本原则，可见，本案没有基础贸易背景，开立信用证的用意显然不是为了实现货物的买卖，而是为了满足信用证“单证相符”的形式要求而虚开的假单据。
　　5、本案受益人（卖方）香港东高、志威是两个不同的公司，但开出的商业发票却是连号：CWT97063(东高)、CWT97062(志威)。另外，相同的合同号（SCE-J-22）和相同的信用证号LC58C/97022下的同一笔货物，志威公司在1997年12月18日的同一天里，却向进出口公司开出了香港到湛江和台湾基隆到曼谷两个不同装运地点和到货地点的两份商业发票，可见这些单据的虚假性。
　　6、通知/议付行在97年12月29日给中行的函件，证明受益人完成本案汇票贴现，与该信用证的开立仅隔13天。在如此短的时间内，也只能完成单据的制造、转递，不可能实际将货物备妥、交运、取得相关货运单据，并交通知/议付行转交开证行审核、承兑汇票。可见，根本没有实际贸易交易。
　　（二）、受益人提交开证行的随附单据中，缺少本案信用证要求的重要单据-海运提单，开证银行非但没有退单、拒付货款，而是与进出口公司恶意串通，炮制《催付查询通知书》、伪造印章，假意接受“不符点”。
　　1、海运提单是海运贸易中，信用证要求的最基本随附单据。它即是卖方（受益人）已经发货、装船的交运证明，也是货物的物权凭证。开证银行在开证申请人“付款赎单”之前，凭海运提单保留货物所有权，从而避免承兑汇票后开证申请人不支付货款的风险；开证申请人见到海运提单，可知卖方已经履行了交货义务，可以放心付款。
　　2、本案信用证明确受益人必须提交包括海运提单、商业发票、装箱单在内的随附单据，而受益人通过通知/议付行提交给中行的单据中却没有海运提单，反而多出了一份印章是伪造的，没有任何信用证单据法律意义的所谓开证申请人签发的货物收据。
　　3、本案中海运提单是信用证明确要求的随附单据，但提交到开证银行审查的随附单据中却没有海运提单，是明显的“单证不符”。根据UCP500的规定，开证银行应当退单、拒付货款，然而，开证银行却对此重大不符点，视而不见，同意承兑汇票，支付货款。这使跟单信用证避免开证银行和开证申请人风险的作用荡然无存，是正常贸易所不能容许的，唯一的解释就是中行与进出口公司相互串通，编造交易事实，虚开信用证等单证，达到套取现汇的目的。
　　（三）、跟单信用证是单据买卖制度，单据买卖的核心是物权凭证。本案提交的信用证项下的所有单证中恰恰没有物权凭证。
　　1、信用证交易是以银行提供银行信用，保证国际贸易的买卖双方交易顺利和安全的一种方式，以进口贸易为基础的跟单信用证制度中，受益人（出口方）向开证银行提交货物交运的运输单据和物权凭证等信用证要求（约定）的随附单据，以通过开证银行的审查，换取开证行同意承兑汇票，并取得货款；开证申请人（进口方）向开证银行“付款赎单”后，取得物权凭证，领取进口货物，从而保证交易顺利完成。由此可见，基础交易合同是货物的买卖，独立于基础交易合同的信用证是单据的买卖。单据买卖的核心是物权凭证的交换，即海运提单的交换。如果没有证明真实交易的核心单据，则单据买卖在法律上毫无意义，跟单信用证制度也就失去了存在的必要。由此，判断本案信用证项下是否有真实的交易关系，关键是审核是否有真实的物权凭证和运输单据，包括海运提单、保险单，承运人出具的承运货物收据（cargo receipt）。证明真实交易关系的物权凭证和运输单据必须是由第三方提供的，既进口方和出口方之外的承运方，以及保险公司出具的，从而最大限度地减少伪造单据和信用证欺诈的风险。
　　2、在受益人提交给开证银行审查的信用证随附单据中，没有物权凭证是本案信用证的共同欺诈行为的主要特证。本案信用证项下的所有随附单证都是由开证申请人（进口方）和受益人（出口方）自己制作的，没有一张是由第三方提供的运输单据，也没有代表物权凭证的海运提单、承运货物收据和保险单等运输单据。这种信用证的跟单方式，在任何国际贸易的信用证交易中都不可能出现。
　　3、虽然信用证的随附单据中列明海运提单，但受益人并未提供，而是由进出口公司与开证银行串通欺骗法院，以伪造、虚构《催付查询通知书》，接受不符点的方式，使银行得以承兑汇票，受益人再将承兑汇票提前贴现，实现套取外汇的目的。
　　（四）、违法、违规办理的核销不能证明真实贸易的存在
　　1、我国对外汇管理有着严格的政策法规，向境外支付外汇，均需办理核销手续。信用证贸易的付汇核销分为“实物核销”和“外汇核销”两种形式。实物核销是指：实际进口货物，开证申请人（进口企业）依据海关提供的正本进口货物报关单，填写核销单、备案表等办理付汇核销的手续。外汇核销是指：货物没有实际进口，而是在第三国转卖，外贸银行依据“转口贸易”直接从境外所得的外汇，出具专用结汇水单，由开证申请人凭上述单据向外管局办理核销的手续。
　　2、本案购销合同、信用证、货物收据均显示货物直接从香港进口到湛江，并且进出口公司已经在湛江收到货物。中行向法院提交的另一份不同版本的商业发票却显示，货物从台湾基隆装运到泰国曼谷。但本案中没有直接来自境外的外汇进入中行，中行也没有开具证明“转口贸易”收汇的专用结汇水单，故本案不存在“转口贸易”，付汇核销不可能是“外汇核销”。另外，依据向当地外管局了解，该市从未有过转口贸易，故也不可能办理外汇核销。所以本案信用证项下的付汇只能进行实物核销，而不存在外汇核销的问题。而实物核销必须提交正本海关报关单，本案没有进口货物的海关报关单，故也不可能依法进行“实物核销”。最后，本案从通知/议付行转交给开证行的商业发票，与办理外汇核销加盖“已报审2号“章的商业发票，单号一致，均为SEC97-J-22，但装运和卸货地址却完全不同，前者是香港到湛江，后者是从基隆到曼谷且也不符合信用证的内容，可见，依据该商业发票办理的核销是虚假的，商业发票所显示的交易是不存在的。
　　3、依据当时的法规，97年3月1日之前，中行依据外管局的授权委托，可以自行办理外汇核销手续，并在核销单上加盖外管局核销印章。但97年3月1日之后，外管局撤销了该授权，将审查外汇核销的职权收回，银行此前使用的“已报审2号”核销章也已作废。故此，本案中发生在97年3月1日后，加盖“已报审2号”章的核销单，是中行与进出口公司串通，利用作废的印章伪造的虚假单据，不能证明真实贸易的存在。
　　4、为掩盖本案没有真实贸易背景，不可能提供海运提单的真相，中行向法庭提交了其与进出口公司炮制的所谓《催付查询通知书，企图证明：“中行向进出口公司询问过“单证不符”，是否承兑，而进出口公司表示了接受不符点，同意承兑”的事实。并以此来免除中行应退单、拒付的义务；同时也利用UCP500“在开证申请人接受不符点的情况下，银行可以承兑汇票，而开证申请人不得以“单证不符”，银行没有审慎审单为由拒付货款”之规定。使得本案的信用证付款，可以不需要“单证相符”，不需要真实货物买卖就能得以实现。
　　但是经检验，在这份《催付查询通知书》上，抬头标明的却是成都中行字样，且无任何本案之中行印章或工作人员签章，所盖进出口公司的印章与该公司当年留在工商局年检书上的印章留样不是出自同一枚印章，印章显系伪造，签字人汪恩宝也没有被证明是进出口公司的授权代表。可见，该《催付查询通知书》根本就是无效的、伪造的证据，是为了规避无法提交海运提单而伪造印章、假意接受不符点的假单据。所谓“中行向进出口公司询问过“单证不符”，是否承兑，进出口公司表示了接受不符点，同意承兑”是完全没有发生过的虚假事实。
　　基于上述情况，再审法院没有认定本案信用证有真实贸易存在。
　　四、办案体会
　　由于我方当事人明日集团，在本案中是开证申请人的担保人，明日集团在整个交易过程中只有在向开证银行--中行出具的不可撤销的担保书上签字盖章的行为，其他交易行为均是在开证申请人、开证银行和受益人之间进行，明日集团对整个交易活动的情况毫不知晓，本案证明事实经过的证据也都是由对方提交的，明日集团自身不掌握相关证据。而本案要实现维护明日集团的利益，就必须证明信用证开立是在没有真实贸易基础上进行的虚假开证行为。在对开证申请人（贸易合同的卖方）与受益人（贸易合同的卖方）的货物买卖情况和开证申请人与开证银行之间的信用证开立、资金的兑付和偿还完全不了解，手中没有任何证据的情况下，要证明该笔信用证下没有真实贸易基础，是相当困难的。我们惟有从对方提供的证据中，查找出蛛丝马迹，找到漏洞。怎么找，这就要认真研究案卷，仔细梳理证据。

　　　　　　　　　　　　　　　北京市赵晓鲁律师事务所　马建洪律师