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| 许霆案关乎法治重大价值！ |
2008/3/15 |
| [许德蛟] |
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许霆案关乎法治重大价值！
——北京市赵晓鲁律师事务所许德蛟律师
说一个人的行为构成犯罪，必须说这个人的行为为什么是犯罪行为；说许霆的行为是秘密窃取的盗窃行为，就要说为什么是秘密窃取行为；如果说许霆的盗窃行为是秘密窃取行为，这就是没有说为什么是秘密窃取行为，而是套套逻辑，犯了逻辑错误。一个被社会公众关注的被告人——许霆是否构成犯罪，对其作出判决，必须是一个以法之理服人的判决。许霆案是一个不可多得的法治案例，它将考验我们的刑法制度，尤其考验诸如罪行法定原则、无罪推定原则等等。许霆案判的恰当，将对社会起到法治理念的巨大彰显。具有有法必依，依法治国的重大价值。
许霆案的关键，是许霆的 “取款”行为如何定性。
根据背景资料研判，许霆案的实质,是如何认识人机“互动”以致“一要一给并据为己有”的行为，即：ATM机出现故障，在不是真正交易的情况下，但却可以“吐钱”的“密码”被许霆无意知道后，随生恶意，许霆按照“吐钱密码”向ATM机取（要）钱的行为，是否构成犯罪？许霆案是民事问题，还是刑事问题？
首先，以上关于许霆案的实质问题的提出，是不是客观？这是前提，只有提出的问题客观，分析和评价才有可能中肯。根据背景资料研判，是以为，本文提出许霆案的实质问题是客观的。
其次，分析和评价的视角，是不是平和而客观？人性和道德在实务中能不能左右既定的民事法律和刑事法律？负面人性在特定情况下蜕变发生的不社会、不道德行为，在既定刑法不能刑罚适当时，社会、公众、司法机关应不应当理性对待？如此思考后，那么，许霆案是民事问题，还是刑事问题？
再者，如何认识ATM机与金融机构的关系，也是必须厘清的问题。显然，许霆取的钱是金融机构的，ATM机作为机器也是金融机构的。但是，ATM机主要是金融机构信用卡交易支付钱币的智能机器。有人说，ATM机是按照预先设定的程序使用，通过接受或拒绝客户指令或其他方式办理业务的交易工具；在法律地位上，可以将ATM机视为从事相关业务的银行职员；本案ATM机为银行所有与管理，交易资金由银行补充，交易程序由银行设定，其交易行为视同银行的交易行为，其意思表示即是银行的意思表示。此种观点无论正确与否，ATM机是按照预先设定的程序使用的智能机器，应该没有大的争议。此前提下，说许霆和ATM机“互动”（注意：许霆不是与金融机构这种有意志的组织在具体互动）而取钱应是客观事实。也就是说，许霆是通过与金融机构的智能机器“互动”而取出了金融机构的钱。
基于以上提出的问题和认识，本文首先认为，ATM机是银行自信在非设定程序条件下不可能交易“吐款”的智能机器，而不仅仅是银行职员的拟制表见。所谓设定程序条件，即是银行卡、信用卡在ATM机上使用条件。因此，ATM机才不设人监管。在这个意义上讲，可以说ATM机暗含着一种宣示：谁要是在非设定程序条件下取出了钱币，该钱币可以归于谁。事实上，恐怕还没有人做到这一点。许霆也不是这样做到的。其实，按照许霆的银行借记卡所设定程序的交易条件，许霆并没有实现交易，而是在交易过程中无意发现ATM机非设定程序“吐钱”条件（当然，事后被认为是ATM机故障使然），随即按此条件而取出了钱。所以说，许霆的行为，不是在发卡银行约定的交易条件下，而是不真正交易情况下的一种与ATM机“互动”的取钱行为。
还有，ATM机出现“交易程序错误”时，许霆、银行以及ATM机的维护商，均不知道ATM机发生了故障。这是客观的。这就好比在特定的时间里，金融机构的ATM机丢了钱，丢钱的方式是错误的“吐钱”密码曝露了，但却被许霆发现了，于是许霆狂捡。“既然天上可以掉馅饼”，不捡白不捡，不要白不要。这符合人性。道德和不道德，是人性的两面。甚至贪婪是人的本性。因此，对不道德的负面人性，应当防范其蜕变为不社会、不道德的行为，以致具有负面人性的人，在发生社会行为时达到法律的底线。许霆在这里的底线，是将“捡”的钱交给金融机构。否则，将构成犯罪。
本文其次认为，许霆的行为不是秘密窃取。根据背景资料和前述分析，可以抽出如下不争的事实为证：1、许霆用自己的银行借记卡到位于黄浦大道西平云路163号的广州市商业银行ATM自动柜员机取款，主观上不是去秘密窃取；2、在取款过程中无意发现ATM机可以在非设定程序的情况下“吐钱”（约定的设定程序反而不“吐钱”），而且比自己想取的钱多很多，再试依然，便按此程序连续取款5.4万元离开；3、当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山，于是，郭安山陪同许霆再次前往提款。至4月22日23时30分止，许霆共提取现金人民币17.5万元。4、许霆和郭安山不是共同去秘密窃取，而是各自按照ATM机“自己”（不是银行设定）给出的程序取款，二人取款后并没有“分赃”，而是各得所取；5、许霆不是有意去用某种手段获取了某种设定的“吐钱”程序，进而偷钱，而是无意发现了“吐钱”密码，进而取钱。所以，许霆的行为不是秘密窃取，不构成盗窃罪。
公诉人的如下三个针对辩护人的反驳观点值得商榷。公诉人反驳认为：一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。——第一个观点中的 “只要盗窃”，第二个观点中的“许霆秘密窃取款项后”，第三个观点中的“许霆的盗窃行为”， 显然，公诉人已经先入为主， 既已认定许霆的行为就是盗窃。公诉人的判断逻辑，不是首先以事实为根据，然后再以法律为准绳去衡量许霆的客观行为，而是倒过来，对许霆的行为直接用盗窃罪的刑法法条去“绳之”，所以，是既已认定许霆就是盗窃。
现在的问题是，许霆的行为，是否触犯了刑律？目前，公认的认识是，许霆的行为在现行刑法中并没有明文规定。这里，不妨以公开的一些背景资料议论一下。
背景资料之一：公诉人特别提出，银行在发卡时，向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易，自动柜员机的行为就代表了银行。自动柜员机出现故障以后，由于银行并没有做出新的意思表示，并没有允许许霆超出卡内金额进行取款，这时柜员机已不能代表银行。“许霆明知自己银行卡里面只有170多元，仍然利用自动柜员机出现故障的情况使用自己的银行卡恶意取款，这种侵权行为已经达到了犯罪。”——这里有两点置疑：1、说“自动柜员机出现故障以后，由于银行并没有做出新的意思表示，并没有允许许霆超出卡内金额进行取款，这时柜员机已不能代表银行。”试问：“这时”柜员机已不能代表银行，但是，柜员机里的钱无疑是银行的，那么，这些没有银行看管的钱（因为“这时柜员机已不能代表银行”），却被许霆从“已不能代表银行”的柜员机中取了，而且是和“已不能代表银行”的柜员机“互动”取的；许霆“取”，“已不能代表银行”的柜员机“就给”，这种客观事实，如何用盗窃罪的刑法法条去“绳之”？另外，公诉人认为“这种侵权行为已经达到了犯罪”。试问：侵权行为在什么条件下才能达到犯罪？无疑，在我国现行法律制度下，犯罪的条件只有一个，就是法有明文规定。刑罚推定已经被甩进历史。我国的法治进程不容倒退。
背景资料之二：许霆说：“作案经过很简单，从银行的监控录像上看很清晰，我究竟是否犯罪，该承担的责任我都承担。”他说：“银行取钱一直都是‘当面点清，出门之后概不负责’，ATM机既然是银行的专利，也应该遵循这个规则，柜员机和银行网络愿意给我钱，现在却要追究我的刑事责任，很难理解。现在是银行受到了损失，如果是老百姓受到了损失，客户还不是大多只能自认倒霉？”——这是许霆的辩护，其中却反映了一些人的一般本性。也就是说，“既然天上可以掉馅饼”，不捡白不捡，不要白不要，这符合人性。道德和不道德，是人性的两面。甚至贪婪是人的本性。问题的关键是，许霆的行为到底是道德层面的，还是刑法层面的。如果现行刑法对许霆的行为尚无明文规定是犯罪行为，我们不能“绳之”以刑法。
背景资料之三：就在许霆案发生后不久，柜员机的生产厂家某某公司在得知案件发生后及时赔偿了广州商业银行。——显然，出现交易程序错误而“失职”的柜员机（即ATM机），不代表金融机构。只有按银行设定交易程序“履职”的柜员机，才代表金融机构。当然，ATM机在生产商和维护商与金融机构之间的归属和地位，不排除可以约定。但是，本案毕竟是许霆与“失职”的柜员机“互动”客观行为，所以，这种不社会、不道德的行为，必须由法律的明文规定来规范。
背景资料之四：在庭审总结时，公诉人还有观点：许霆的遭遇，我们每一个人都可能会遇到，每一个人都会碰到这样那样的诱惑，这时，就需要我们有一颗从善的心。“不义之财不可取！”此案其实也在告诫我们，别人的东西不能拿，即使是无人看管的。——这里认为，“一颗从善的心”固然是必要的，但是，没有以“一颗从善的心”所做的行为，并不必然都“绳之”以刑法。另外，说“此案其实也在告诫我们，别人的东西不能拿，即使是无人看管的。”但是，无人看管的东西，被恶意之人拿了，也不必然都“绳之”以刑法。教育人们从善的方法有很多，不必然都“绳之”以刑法才能达到教育的效果。这里要说的是，在刑法适用时，要严格按照刑法制度办事，不可无端臆断、无法律依据进行推定。
针对许霆案，贺卫方说：“问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。”这无疑是学者的理性。但是，刑法适用是应该慎之又慎的事情，尤其在一个法无明文规定的不社会、不道德的行为面前，无疑也应该具有严谨的理性。这关乎有法必依，依法治国的重大价值。2008-3-15
附：背景资料——据媒体报道：2006年4月21日晚9时56分，从外地来广州打工的许霆、郭安山来到位于黄浦大道西平云路163号的广州市商业银行ATM自动柜员机取款。当时，许霆的银行借记卡中余额只有176.97元，他本打算取出100元来用，“确认”不了，于是重新按了1、0之后，不小心又按了‘00’键，取消不了，然后“确认”。然而，不可思议的事情发生了，自动柜员机居然真的“吐”出了1000元现金。“我查余额，余额没变化。”许霆当时很纳闷，反复试了几次，结果都是如此。 当晚，许霆同伴郭安山说，天上掉馅饼的事情，不拿白不拿。22日凌晨1时，二人又一同前往发生故障的ATM机再次提款。这一次，许霆用自己的借记卡连续取款10多万元。事后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，郭安山则取款1．8万。广州市人民检察院指控称：2006年4月21日22时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元，便连续取款5．4万元。当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山，两人再次前往提款。至4月22日23时30分止，许霆共提取现金人民币17.5万元，之后，许霆携款潜逃。郭安山取款1．8万。事发后，郭安山主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的许霆日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。该事件引发了广泛的社会关注，对于许霆的法律责任，众说纷纭。
许霆的行为在现行刑法中并没有明文规定。
北京郭向东律师认为：有一种观点的思想理论是1979年刑法中的“类推”思想。“类推”是指刑事法律没有明文规定而统治阶级认为是危害社会的犯罪行为，适用现行刑事法律中最相类似规范的制度。许霆事件中，有观点认为许霆的行为现行刑法中虽然没有明文规定，但社会危害性大，必须动用刑罚惩处，虽然没有完全相符的法律条文，那就找最相符。找来找去，有人认为“盗窃”最相符，有人认为“侵占”最相符。但上述“类推”理论在1997年刑法修订时，已经被废除，取而代之的是罪刑法定原则。但很多人的脑海中还没有被废除，才会有此类观点。
罪行法定原则的含义就是刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”许霆案既不符合“盗窃罪”规定，也不符合“侵占罪”的规定，其他刑法条文中也没有与此相符的规定，显然属于“没有明文规定为犯罪”的行为，也就是无罪。
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