张庆德请求损害工伤保险待遇赔偿案
  侵权赔偿与工伤待遇应当并行

——法院实际秉持“差额补偿”不合现行法律

    北京市赵晓鲁律师事务所许德蛟律师最近代理一件损害工伤保险待遇纠纷案（自命案由——规定案由中没有该项案由），遇到了极大的困惑。
    困惑一，《工伤保险条例》第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。”但是，“应当”是所在单位的法定义务吗？这里的“应当”是否具有强制性？单位没有“应当”在法定30日内提出工伤认定申请，应该负担民事责任吗？如何承担？
    是以为，单位没有依法“应当”申请，不负担民事责任的条件，必须以告知工伤职工或者其直系亲属可以依法在1年内直接提出工伤认定申请为条件！否则，单位应当承担民事责任。——建议完善法律法规。否则规定“应当”何用？

    困惑二，《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”但是，由于工伤职工或者其直系亲属不知条例规定，且又未被告知条例规定，职工申请工伤认定过期，怎么办？这如何真正体现保障职工工伤保险待遇原则？对工伤职工或者其直系亲属如何告知，由谁承担告知义务？
    是以为，工伤保护及其工伤保险待遇方面的法制进程，不应当以无知“工伤职工或者其直系亲属”丧失工伤保险待遇为代价！——建议完善告知义务主体和责任的规范。
    困惑三，本案是第三人侵权（交通肇事）造成张庆德人身损害（已赔），同时构成工伤；依法应当享受工伤保险待遇。本案的单位没有在法定30日内以单位的名义提出工伤认定申请，却在超过30日以后，以单位名义申请，工伤职工也为此信赖单位，配合单位并提供相关材料，直到工伤职工或者其直系亲属申请工伤认定的1年时限过后，其单位仍然在办手续盖章准备工伤申请材料，以致工伤职工工伤认定过期，工伤认定机构不予受理，进而工伤职工丧失工伤保险待遇。很明显，单位有过错，行为本身侵害了工伤职工的工伤保险待遇，构成民事侵权。此情下，1）工伤认定机构以过期为由不予受理，有法律依据；张庆德行政复议或行政诉讼，已经没有实际意义。2）民事诉讼应当能够给以救济。但是，一审法院却受政府有关“差额补偿”观点的影响，认为本案应当在第三人赔偿的差额范围判决。然与最高院司法解释相悖。有些地方政府已经在纠正“差额补偿”，比如湖南。首都北京更应及时纠正。法律无漏洞，司法需独立。
    本案例提供了一个很好的检讨视角，也值得媒体予以必要的关注。
    附：张庆德请求损害工伤保险待遇赔偿案件梗概：
    2006年6月1日，张庆德与第一被告北京众生保劳务服务中心（下称众生保中心）订立劳动合同，被安排到第二被告某航空公司的地面服务部站坪装卸中心工作（下称某航空公司）。
    2006年10月19日14时20分，张庆德驾驶摩托车（京BK7710）在上班途中，行至顺义区半壁店加油站路口（由东向西）时，被某快递公司的由西向北行使的中型普通客车（GC6959）撞伤。 顺义区医院诊断为：急性重型颅脑损伤，右额硬膜下血肿；右额脑挫裂伤；外伤性蛛网膜下腔出血；前颅凹骨折，双筛窦、额窦积液，鼻漏；左耳廓裂伤；右侧膝部皮肤裂伤。后经北京SC法医学司法鉴定所鉴定，结论为：1、被鉴定人张庆德颅脑外伤属Ⅱ级伤残。2、被鉴定人张庆德属一级护理依赖，需一人24小时或二人部分时间护理。3、被鉴定人张庆德尿便功能障碍需相应物品。经北京安定医院韦氏智力测验结果：智商：26，智力等级：重度障碍。张庆德已经失去主张权利的行为能力，已经没有亲自表示意思的能力。
    交通事故发生后，张庆德亲属通知了众生保中心。众生保中心告知张庆德亲属，去某航空公司开个证明。于是，监护人李淑芳就于次日，即2006年10月20日前往某航空公司的地面服务部站坪装卸中心，要求出具了《张庆德交通事故经过》的证明，并随即交给众生保中心。随后，李淑芳阅读了众生保中心与张庆德签订的《劳动合同书》，并依据合同第四条和第六条的相关款项，要求众生保中心办理工伤。众生保中心答复：你先找某快递公司，看看张庆德的医药费的报销情况再说。所以，一直等到某快递公司赔偿之后，李淑芳才又找众生保中心办理工伤。而且，按照其要求提供了相关的材料。
    此后，李淑芳一直催促众生保中心。众生保中心始终答复说：正在办理。直到2007年12月初，李淑芳向顺义区劳动和社会保障局询问众生保中心是否给张庆德申报工伤时，才知道众生保中心并没有给张庆德申报工伤。
    此时，李淑芳找众生保中心理论，要求众生保中心出具其所说的“正在办理”的证明。此情下，众生保中心提供给李淑芳相关“正在办理”工伤认定申报的手续，包括：《工伤认定申请表》、《工伤认定申请书》、工伤事故地点交通路线图、张庆德工伤事故当日上班时间证明、张庆德身份证明等。以上材料，从填表盖章日即2007年8月27日，一直拖至10月24日。此时，已经超过张庆德及其近亲属“可以直接”提出工伤认定申请的法定时限，即超过了2007年10月19日的最后申请时日。显然，众生保中心根本就怠予申报。李淑芳一直信赖并配合众生保中心为张庆德申请工伤认定，而且提供了其所需要的相关材料（见双方2007年12月17号的《交接手续证明》）。
    现在看来，二被告都存在过错。因为：
    首先，依据劳社部函（2004）256号意见第一条规定：“职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”因此，某航空公司有依法承担工伤保险的责任。如果其有不承担责任的理由，应当明确告知张庆德的近亲属。而不应该在张庆德发生工伤后，对张庆德的工伤保险的责任，既不明确告知又不积极作为（申请工伤认定）。
    其次，依据《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。显然，职工发生事故伤害，“应当”提出工伤认定申请，是“所在单位”的法定义务。虽然这种义务没有说是强制性的，但也不能任由“所在单位”听之任之，不负责任。不然，以“应当”规范的意义就没有了。其实， 二被告在张庆德交通事故的当日，就已经知道张庆德受到机动车事故伤害，但是，却各自不作为，不通报，不协商。而且，在法定时限内，没有为张庆德提出工伤认定申请。
    岂不知，张庆德被安排到某航空公司的地面服务部站坪装卸中心工作，二被告之间肯定签有合同。因此，二被告总应该沟通和协商一下吧！总应该把你们二被告之间的合同内容，明确地告诉张庆德的近亲属吧！因为此时，毕竟张庆德已经被伤害到智力等级“重度障碍”的程度，张庆德已经失去主张权利的行为能力，已经没有亲自表示意思的能力。
再次，众生保中心明确承认张庆德符合工伤认定条件，但却在超过法定时限之后，还煞有介事的，以单位的名义为张庆德工伤认定而填写《工伤认定申请表》并准备工伤认定所要求提交的相关材料，其中包括要求李淑芳提供相关材料和接收李淑芳提供的材料，显然，众生保中心的这种作为，在客观上，具有明显的欺诈性。以致李淑芳误认为：张庆德的工伤认定，必须依赖众生保中心进行申请。
    另外，二被告没有告知李淑芳“可以直接”提出工伤认定申请，也是一种过错。因为：1、众生保中心既然未在法定时限内提出工伤申请，那么，在单位提出申请的法定时限超过之后，就不该再以单位的名义为张庆德提出工伤认定而准备申报材料，这实际误导了李淑芳依赖众生保中心进行工伤申请。众生保中心这种不告知却以单位的名义准备工伤申报材料而误导的行为，无疑是一种过错；2、某航空公司是张庆德的实际用工单位，在张庆德发生工伤已经失去主张权利的行为能力，已经不能亲自表示意思的情况下，如果某航空公司认为其与众生保中心签有合同，并据此有不承担责任的理由，那么，就应当明确告知李淑芳，其中包括应当告知李淑芳“可以直接”提出工伤认定申请。这是某航空公司与张庆德之间的民事关系所决定的义务，是诚实信用原则所要求应尽的勤勉注意的义务。也是保障职工工伤保险待遇原则的应有之义。所以，某航空公司不告知也是一种过错。
    由于二被告各自存在过错，致使李淑芳“可以直接”提出工伤认定申请丧失法定的时限，进而使张庆德损失了工伤保险待遇。《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，是张庆德本来能够享受的法定各项工伤保险待遇，项目包括：工伤医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资福利待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、退休养老金等。因此，二被告应当对张庆德的这种损失，据上项目进行折算赔偿，并承担连带赔偿责任。
    《民法通则》第四条、第一百零六条、第一百三十条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，是张庆德请求权的法律基础。
    本案于2008年1月18日起诉，却被顺义区人民法院（2008）顺民初字第1610号民事裁定驳回。现在，案件经过上诉，被北京市第二中级人民法院裁定，指令顺义区人民法院进行实体审理。
    2009年4月10日，顺义区人民法院开庭审理。但是，法官表达了案件判决的“难处”，因为，本案是第三人侵权造成劳动者张庆德人身损害，同时构成工伤；法院判决实际是受政府有关“差额补偿”观点的影响。但是，“差额补偿”没有法律依据。而且，已经过时。各地已经在废弃，比如湖南省湘劳社政字（2007）17号。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”此表明，第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤，不影响工伤保险待遇的享受。而不是一审法院认为的，本案不是法院的受案范围。
北京市赵晓鲁律师事务所
律师 许德蛟
2009年4月16日